Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 209 durch den Verfassungsgerichtshof ist ein Lehrbeispiel par excellence für die weitverbreitete Homophobie innerhalb der österreichischen Justiz. Vier Verfassungsbeschwerden hat der VfGH zurück- bzw. abgewiesen – drei Beschwerden aus 1986, 1988 und 1989, die die HOSI Wien unterstützte und finanzierte, sowie den ersten Antrag des Oberlandesgerichts Innsbruck –, bis ihm schließlich aufgrund des Drucks internationaler Menschenrechtsorgane und des Europäischen Parlaments nichts anderes übrigblieb, als bei der fünften seine früheren Entscheidungen zu revidieren. Wer sich die Mühe macht, die Eingaben und Erkenntnisse aller fünf Verfahren durchzulesen, wird objektiv feststellen können, daß alle fünf Beschwerden äußerst fundiert waren und der VfGH bei gutem Willen jeder einzelnen von ihnen stattgeben hätte können. Daher läßt sich auch leicht nachvollziehen, daß es einzig und allein das Bestreben des VfGH war, Gründe für die Zurück- bzw. Abweisung der Beschwerden zu finden.

Ich habe mir jedenfalls die Mühe gemacht und die fünf Entscheidungen analysiert.

Und so kam es zur Aufhebung: Im Mai 2001 unterbrach das Oberlandesgericht Innsbruck ein 209er-Verfahren, um das Sondergesetz vom VfGH auf seine Verfassungsmäßigkeit überprüfen zu lassen. Das stürzte den VfGH in ein Dilemma: Entweder er stößt sein Urteil aus 1989, mit dem er § 209 für verfassungskonform erklärte, um und gibt damit seinen Irrtum zu, den seither 250 Menschen mit Gefängnisstrafe büßen mußten, oder er bestätigt es um den Preis, sich lächerlich zu machen und ein paar Monate später vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte korrigiert zu werden.

Bald wurde klar, daß es dem VfGH auch diesmal nicht um Gerechtigkeit oder die Durchsetzung von Menschenrechten ging, sondern bloß darum, sich mit möglichst geringem Gesichtsverlust aus der Affäre zu ziehen. Zuerst probierte er es mit einer formalistischen Spitzfindigkeit: Im November 2001 wies er den Antrag mit der Begründung zurück, er könne nicht nochmals dieselbe Sache anhand derselben Argumente (Bedenken) überprüfen – dem stehe das Prozeßhindernis der sogenannten „entschiedenen Sache“ im Wege. Das OLG hatte in seinem Aufhebungsantrag – wie auch die drei Beschwerden in den 1980er Jahren – im wesentlichen auf die Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts und der sexuellen Orientierung abgestellt und gegen die Begründungen argumentiert, mit der § 209 gerechtfertigt wurde (Prägungstheorie).

Das OLG Innsbruck gab sich jedoch nicht geschlagen und legte dem VfGH einen neuen Antrag vor, in dem er ein vermeintlich neues Bedenken vorbrachte, die sogenannte „wechselnde Strafbarkeit“, also den Umstand, daß ein und dieselbe Beziehung zwischen Straffreiheit und Strafbarkeit hin- und herwechseln kann (Beispiel: einer ist 16, der andere 18 – Beziehung ist legal; wird der Ältere 19, wird sie für ihn strafbar; wird der Jüngere 18, wird sie wieder legal). Gleichzeitig argumentierte das OLG, daß sein erster Antrag sehr wohl ein neues Vorbringen zu den alten Bedenken enthalten habe und daß es überdies gängige Spruchpraxis des VfGH sei, dieselbe Rechtsnorm ein zweites Mal zu prüfen, wenn sich die Umstände und Verhältnisse ändern. So hat der VfGH in anderen Verfahren sehr wohl festgestellt, daß die Nichtanpassung an geänderte sachliche Erfordernisse dazu führen könne, daß eine Rechtsnorm im Lauf der Zeit verfassungswidrig wird.

Fauler Trick

Wie sich also herausstellte, war die Entscheidung des VfGH vom November ein fauler Trick. Die Zurückweisung mit der fadenscheinigen Begründung von der „entschiedenen Sache“ ist auch ein Indiz dafür, daß der VfGH zu diesem Zeitpunkt noch wild entschlossen war, § 209 zu halten. Offenbar rechnete er nicht mit der Ausdauer des OLG und einem zweiten Antrag. Hätte der VfGH zu diesem Zeitpunkt § 209 wirklich aufheben wollen, hätte er noch den Königsweg aus seiner verfahrenen Lage beschreiten können: Mit dem simplen Hinweis auf die Entscheidung der Europäischen Menschenrechtskommission aus 1997, wonach unterschiedliche Mindestaltersgrenzen für homo- und heterosexuelle Beziehungen eine Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention darstellen, hätte er § 209 als verfassungswidrig aufheben können.

Daß der VfGH gar keine einheitliche Argumentationslinie hatte, zeigte sich am 22. Februar 2002 bei der Pressekonferenz des VfGH, auf der die Tagesordnung der Frühjahrssession vorgestellt wurde und Vizepräsident Karl Korinek meinte, die Prägungstheorie müsse widerlegt werden – also keine Rede von neuen Bedenken.

Wie ein Insider berichtete, ging es den VerfassungsrichterInnen zuletzt nur mehr darum, ohne gröberen Gesichtsverlust aus diesem Schlamassl herauszukommen, in das sie sich selbst hineinmanövriert hatten. Da sie jedoch in ihrer November-Entscheidung auf einem neuen Bedenken bestanden hatten, mußten sie das im zweiten Antrag gelieferte, angeblich neue Bedenken der „wechselnden Strafbarkeit“ aufgreifen. Eine viel elegantere Art und Weise – weil unangreifbarer –, sich aus der Affäre zu ziehen, wäre eben gewesen, sich auf neue Umstände (siehe oben) und wissenschaftliche Erkenntnisse zu berufen, aber diesen Weg hatten sie sich ja mit der November-Entscheidung verbaut. So kam es dann, daß § 209 im Juni 2002 anhand dieses Nebenaspekts aufgehoben wurde. Und der VfGH ersparte sich jede weitere inhaltliche Auseinandersetzung.

Leider hat man übersehen, daß das angeblich neue Bedenken gar nicht neu war, sondern ebenfalls bereits in der 209er-Beschwerde aus 1988 vorgebracht worden war. Nachtragend und gnadenlos, wie ich nun einmal bin, ließ ich mich durch den Triumph über FPÖVP und VfGH keineswegs besänftigen und davon abhalten, meine Finger in diese Wunde zu legen – im Gegenteil! Immerhin bedeutet dieser Umstand, daß der VfGH 1989 eindeutig ein Fehlurteil gefällt hatte, was er jetzt selber bestätigte – hätte er doch damals schon die „wechselnde Strafbarkeit“ berücksichtigen müssen – und daß daher alle seit 1989 gemäß § 209 Inhaftierten nicht nur menschenrechtswidrig, sondern aufgrund einer Fehlentscheidung des VfGH im Gefängnis gesessen sind – immerhin rund 250 Personen. Der VfGH hat damit unermeßliche Schuld auf sich geladen!

In der im November 1988 beim VfGH eingebrachten Beschwerde war das Argument der „wechselnden Strafbarkeit“ im Zuge der Gegenüberstellung des § 209 mit der damaligen deutschen Bestimmung des § 175 vorgebracht worden. Wörtlich hieß es im Abschnitt „Rechtsausführungen zur Frage der Gleichheitsverletzung“:

Eine Gegenüberstellung der strafrechtlichen Bestimmungen, die hier in Rede stehen, § 209 öStGB und § 175 dStGB, zeigt den wesentlichen Unterschied: Nach der deutschen strafrechtlichen Bestimmung kann von einer Bestrafung abgesehen werden, wenn der Täter zur Zeit der Tat noch nicht einundzwanzig Jahre alt war. Mit dieser Bestimmung nahm der deutsche Gesetzgeber offenbar – neben anderen Gründen – auf den folgenden Umstand Rücksicht: Gleichgeschlechtliche Liebe zwischen Jugendlichen männlichen Geschlechtes ist straflos. Keine Strafsanktion bedroht homosexuell veranlagte Jugendliche. Sind die beiden Jugendlichen – was in der Regel der Fälle anzunehmen ist – verschiedenen Alters, gerät der Ältere der beiden homosexuell veranlagten Personen mit Vollendung des 18. Lebensjahres in die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung, falls er den Kontakt zu seinem – noch jugendlichen – Freund aufrechterhält. Erst wenn auch sein jugendlicher Freund das 18. Lebensjahr überschritten hat, ist ihre homosexuelle Neigung zueinander wiederum von keiner Strafsanktion bedroht. Das österreichische Recht kennt zwar im Absatz 3 des § 207 StGB „Unzucht mit Unmündigen“ eine ähnliche Regelung. Der gleiche Gedanke ist jedoch in § 209 öStGB – entgegen dem Beispiel des § 175 dStGB – nicht übernommen. (S. 12)

In seinem Erkenntnis vom 3. Oktober 1989 erwähnte der VfGH selber dieses Problem, allerdings nicht im obigen Zusammenhang, sondern bei der Darstellung seiner Entscheidungsgründe, im Zuge derer er die Rechtsentwicklung Revue passieren ließ. Wörtlich führte der VfGH aus:

Die Regierungsvorlage des Strafrechtsänderungsgesetzes 1970/71 hat eine Schutzaltersgrenze von 21 Jahren vorgeschlagen. Der Justizausschuß hat dem Nationalrat eine Senkung dieser Altersgrenze auf das 18. Lebensjahr empfohlen, und zwar nach dem Ausschußbericht mit folgender Begründung: „Lediglich die Festsetzung des Schutzalters mit dem 21. Lebensjahr erwies sich nach der überwiegenden Auffassung der Sachverständigen – und zwar nicht zuletzt im Hinblick auf die von ihnen bejahte Anhebung der Strafmündigkeitsgrenze auf das vollendete 18. Lebensjahr bei diesem Delikt – als unzweckmäßig. Ein Auseinanderfallen der Strafmündigkeitsgrenze (vollendetes 18. Lebensjahr) und einer höher festgesetzten Schutzaltersgrenze würde zu unerwünschtem und wenig sinnvollem Wechsel zwischen Straflosigkeit und Strafbarkeit führen. Es sollen daher Strafmündigkeit und Schutzalter gleichermaßen mit dem vollendeten 18. Lebensjahr festgesetzt werden.“ (S. 6 f)

Wenn schon damals dem Gesetzgeber nicht aufgefallen ist, daß genau diese als unerwünscht und unzweckmäßig erkannte wechselnde Strafbarkeit mit § 209 erst recht eingeführt wurde – bzw. dann doch bewußt billigend in Kauf genommen wurde –, hätte zumindest der VfGH 1989 angesichts dieser Passage schon damals diese verfassungswidrige Problematik erkennen müssen bzw. erkennen können.

Im Rahmen der Behandlung des ersten vom OLG Innsbruck im Mai 2001 eingebrachten Aufhebungsantrags war der VfGH abermals mit dem Problem der wechselnden Strafbarkeit konfrontiert, wie er selbst in seinem Erkenntnis vom 29. November 2001 festhält:

Darüber hinaus bringt sie [die beteiligte Partei] u. a. vor, die vom antragstellenden Gericht bekämpfte Mindestaltersgrenze für männliche homosexuelle Kontakte sei „kraß unverhältnismäßig“, weil sie eine „wechselnde Abfolge von Legalität und Kriminalität innerhalb derselben Beziehungen derselben Partner“ vorsehe. Es diene nämlich keinem legitimen Schutzzweck, etwa die (Liebes-)Beziehung eines 15- und eines 17jährigen nach zwei Jahren völliger Legalität plötzlich ein Jahr lang als Sexualverbrechen zu verfolgen. Wörtlich heißt es sodann: „Dieses spezifische Bedenken der Unverhältnismäßigkeit infolge (plötzlicher) Kriminalisierung zuvor (jahrelang) erlaubter Beziehungen wurde im übrigen durch den Verfassungsgerichtshof noch nie geprüft, kann daher jedenfalls nicht dem Prozeßhindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache verfallen.“ (S. 6 f)

In der Tat war dieses Bedenken noch nie zuvor vom VfGH geprüft worden, weil er es – wie wir gesehen haben – bis dahin ganz einfach ignoriert hat. Doch auch diesmal putzt er sich ab und denkt gar nicht daran, es jetzt aufzugreifen, sondern zeigt dem OLG Innsbruck mit folgenden zynischen Floskeln die lange Nase:

Der Verfassungsgerichtshof erinnert zunächst daran, daß er in einem auf Antrag eines Gerichts an die im Antrag geltend gemachten Bedenken gebunden ist (…). Es ist ihm somit verwehrt, das Gesetz unter dem Blickwinkel anderer als der vom antragstellenden Gericht erhobenen Bedenken auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen; aus demselben Grund ist es ihm auch nicht möglich, auf im Antrag nicht enthaltene und insoweit über diesen hinausgehende Bedenken der beteiligten Partei einzugehen. (S. 7)

Pech gehabt. Überhaupt nimmt der VfGH nicht jedes Argument an, das einfach nur ausgeführt wird, es muß ihm schon richtig serviert werden. Denn natürlich kann der VfGH dieselbe Rechtsnorm unter demselben Bedenken ein zweites Mal prüfen, wenn sich neue Verhältnisse oder wissenschaftliche Erkenntnisse ergeben haben, doch die Gründe der behaupteten Verfassungswidrigkeit sind präzise zu umschreiben, die Bedenken sind schlüssig und überprüfbar darzulegen (…) so obliegt es dem antragstellenden Gericht auch, jene Änderung der Umstände und ihre Relevanz für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der Norm „im einzelnen darzulegen“, denen die Eignung zukommt, die Zulässigkeit des Antrags trotz identer Norm und identem Bedenken darzutun (zitiert aus dem Erkenntnis vom November 2001, S. 13). Da kann man nicht einfach über 50 Seiten dahinschwadronieren und es dem VfGH selbst überlassen, seine Schlüsse daraus zu formulieren! So blitzte das OLG mit seinem ersten Antrag jedenfalls aufgrund dieser Spitzfindigkeit ab.

In seinem zweiten Antrag an den VfGH vom 20. Dezember 2001 hat das OLG Innsbruck dann endlich das vermeintlich neue Bedenken „richtig serviert“, sodaß auch der VfGH ihm folgen und es würdigen kann: Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz sowie gegen Art. 8 EMRK ergebe sich auch daraus, daß ein bestimmtes Verhalten – eine homosexuelle Beziehung zwischen männlichen Jugendlichen verschiedenen Alters – danach zunächst straffrei bleibe, sodann – sobald einer der beiden Partner das neunzehnte Lebensjahr vollendet habe – strafbar werde, dann aber – mit Erreichen des achtzehnten Lebensjahres des anderen Partners – (wieder) nicht zu bestrafen sei (zitiert aus dem VfGH-Erkenntnis vom 21. 6. 2002, S. 4).

Endlich gibt sich der VfGH mit dem vermeintlich neuen Bedenken und der Darreichungsform auch zufrieden und stellt fest, daß das vom antragstellenden Oberlandesgericht vorgebrachte Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 209 StGB ein anderes ist als jene Bedenken, über die mit dem Erkenntnis VfSlg. 12.182/1989 entschieden worden ist (zitiert aus dem Erkenntnis, S. 7). Der VfGH sieht auch ein, daß er nicht nochmals mit legalistischen Mätzchen den Antrag abwehren kann, ohne sein Ansehen endgültig zu ruinieren, und so erklärt er § 209 aufgrund genau dieses Bedenkens, das ihm schon 1988 vorgetragen wurde, nunmehr im Juni 2002 für verfassungswidrig: § 209 StGB war somit schon aus dem soeben angeführten Grund als verfassungswidrig aufzuheben, sodaß sich ein Eingehen auf die übrigen vom antragstellenden Oberlandesgericht vorgebrachten Bedenken erübrigt (S. 17).

Das war das vorläufige Ende wohl eines der unrühmlichsten Verfahren in der Geschichte des VfGH.